Se você tem uma empresa optante pelo SIMPLES em Minas Gerais, já deve saber que o Estado tem exigido o pagamento antecipado do diferencial da alíquota do ICMS. Muitos empreendedores têm feito isso sem questionar, mas pode ser que esta exigência seja inconstitucional, ou seja, indevida, como pretendo demonstrar aqui.
Cobrança do ICMS pelo SIMPLES
Primeiramente é essencial esclarecer o que o SIMPLES é um regime tributário instituído pela LC 123/2006, que estabelece o tratamento tributário diferenciado e favorecido a empresas mediante regime único de arrecadação de tributos, implicando o recolhimento mensal, através do documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS Contribuição previdenciária patronal, ISSQN e ICMS.
Sobre o ICMS, temos que os Estados onde estiverem localizadas as empresas, lhes exigem a o pagamento de tributos sobre a comercialização de mercadorias, tomando como base de cálculo a receita bruta, aplicando-lhes alíquotas progressivas que vão de 1,25% a 3,95%, de acordo com o faturamento da empresa. Portanto, temos que o ICMS é cobrado no bojo do SIMPLES em conjunto com as demais exigências de tributações.
Para as empresas que adquirem matéria-prima ou produtos para a comercialização em outros estados da Federação, o Fisco Mineiro vem exigindo destas o recolhimento antecipado da diferença entre a alíquota interna e a interestadual referente ao ICMS. Os produtos com o mesmo NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) e alíquotas de ICMS distintas no Estado de origem (exemplo: 12% de alíquota) e no Estado de Minas Gerais (exemplo: 18% de alíquota, regra geral), subtrai-se a alíquota menor do Estado de origem e a alíquota maior do Estado de Minas Gerais e o resultado é a diferença de alíquota exigida pelo fisco local. Seguindo os valores citados como exemplo aqui, teríamos 12% – 18% = 6% de diferencial de alíquota a ser recolhido.
Afinal, o pedido de pagamento antecipado é legal ou ilegal?
Feitas estas considerações iniciais, passa-se ao exame da legalidade do regime de antecipação da diferença da alíquota interna e interestadual de ICMS na entrada no Estado de Minas Gerais de mercadorias adquiridas em operações interestaduais para fins de industrialização/comercialização, instituída pelo Decreto n°. 43.080/02.
Parece-me que a exigência pelo Estado para o recolhimento antecipado do diferencial de alíquota de mercadoria adquirida decorre de uma interpretação isolada da Lei Complementar 123/2006, em seu Art. 13, VII, §1º, “g” item 2, e “h” que, por sua vez, culminou na aberração jurídica descrita no o Art. 42, §14, I, do Regulamento do ICMS – RIMS, alterado pelo Decreto 44.650/07 que, em síntese, trazem em seu bojo as seguintes incostitucionalidades:
- Há violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido deseja tributar;
- Há usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS contraria o tratamento estabelecido pela LC 123/2006 (art. 146-A da Constituição);
- Criaram nova hipótese de incidência tributária a despeito do que trata o Art. 155, II, §2º, VII “a” e “b” e VIII, CF e , eis que o momento do fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria do estabelecimento, sendo que, no momento de entrada/aquisição apenas é possível a incidência de ICMS nos casos em que o contribuinte adquiri-la para fins de consumo final.
O que fazer diante da cobrança?
Desta forma, pontuadas as matérias controvertidas no que tange a antecipação de alíquota, oriento àquelas empresas que vem pagando, e as que já foram notificadas pelo Fisco, dada a ausência do pagamento do diferencial de alíquota, que busquem orientação através de um advogado tributarista.
Sua empresa vem passando por esta situação? Você tem alguma dúvida? Entre em contato para que eu possa ajudá-lo!
